Дубинчин Алексей Анатольевич

кандидат юридических наук, LL.M, член Королевского института арбитров (Великобритания), партнер юридической фирмы mazelegal.ru

1. Типичная структура контракта купли-продажи акций (долей), подчиненного праву Англии

• 1.1. Какие инструменты англосаксонского права обычно применяются в договоренностях о купле-продаже акций (долей)? Краткая характеристика и место применения ковенанты (covenant), условия (condition), заверения (warranty), конструкции возмещения потерь (indemnity) и отказа от права (waiver).
• 1.2. О чем принято договариваться, заключая M&A-сделку, и каковы типичные оговорки, принятые в англосаксонском мире к использованию? Предписания, закрепляющие механизм закрытого периметра (“locked box mechanism”), операционная ковенанта (operating covenant) и оговорка о праве приберечь информацию (sandbagging clause) как иллюстрации в этой части.
• 1.3. Релевантен ли североамериканский опыт? Общие и особенные черты стиля контрактной работы по обе стороны Атлантики. Значение case-law штата Делавэр. Модельные договоры Американской ассоциации адвокатов (American Bar Association).

2. Оговорки о передаче титула на акции (доли)

• 2.1. Как выглядит типичный блок условий о переносе прав на акции (доли)? (определение предмета купли-продажи плюс механика трансферта при закрытии сделки).
• 2.2. Чему служит и как применяется Акт о праве собственности (Прочие положения) 1994 г. (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1994)? (передача акций с полной гарантией титула (full title guarantee) и с ограниченной гарантией титула (limited title guarantee), допустимость и приемы модификации).
• 2.3. Как технически построена передача акций в компаниях, учрежденных в англосаксонских юрисдикциях: Англии, США, Кипре? (значение сертификата акций, индоссамента, приходной записи в книгах (реестре акционеров) компании и в системе информации, учитываемой локальным госорганом).
• 2.4. Что такое VPCT? (передача контроля над компанией по общему праву (legal title) и по праву справедливости (equitable interest)).
• 2.5. Зачем учреждается траст после закрытия сделки? (гербовый сбор (stamp duty) и другие причины для этого).
• 2.6. Какое право регулирует переход (трансферт) акций (долей)? (сравнение подходов ст. 1202/1206 ГК РФ, § 8-110 ЕТК США и английского дела Macmillan Inc v. Bishopsgate Investment Trust Plc (No 3)).
• 2.7. Почему в сделках с долями российских ООО, подчиненных английскому праву, происходит «расщепление» договора на английскую и российскую части? (позиция Федеральной нотариальной палаты и практика применения ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

3. Оговорки, связанные с корректировкой цены за акции (доли)

• 3.1. Как работает механизм корректировки цены (price adjustment) и каковы основные элементы соответствующей оговорки (price adjustment clause, true-up clause)? Основные метрики (yardsticks/metrics), используемые для корректировки (СЧА, оборотный капитал, EBITDA, долг и др.); ключевые для сделки события, к которым привязан расчет мерила; использование бенчмарка.
• 3.2. Применимы ли к корректировке цены правила о запрете штрафных оговорок (penalty clauses)? Правовая природа price adjustment clause в позиции судей Верховного Суда в деле Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi (Rev 3).
• 3.3. Как толкуются оговорки о корректировке цены в ситуации двусмысленности или недосказанности в регулиро¬вании? Уроки дел Tartsinis v. Navona Management Company, Square Mile Partnership Ltd v. Fitzmaurice McCall и др.
• 3.4. Каков общеупотребимый порядок решения споров о сумме доплаты/возврата? Толкование оговорки “shall act as an expert and not as an arbitrator” в практике судов.
• 3.5. Чем case-law заполняет пробелы в закрепленном продавцом и покупателем регламенте вычисления суммы корректировки цены? Правила, извлекаемые из кейсов Jordan v. One 2 One Personal Communications Ltd, Infiniteland Ltd v. Artisan Contracting Ltd и др.

4. Оговорки, закрепляющие механизм закрытого периметра

• 4.1. В чем состоит идея механизма закрытого периметра? Locked box mechanism как альтернатива price adjustment clause. Характеристика базовых конструкций: «утечка» (leakage), «разрешенная утечка» (permitted leakage), «величина утечки» (leakage amount). Подходы к драфтингу.
• 4.2. Что есть «дивиденды» как наиболее распространенное проявление разрешенных утечек? Вопросы международного частного права в определении указанной категории.

5. Оговорки, фиксирующие механизм доплаты по результатам в будущем

• 5.1. Почему earnouts – типичный атрибут сделок слияний и поглощений? Подоплека включения в договор купли-продажи акций (долей) механизма доплаты по результатам. Различие между price adjustment и earnouts. Финансовые и нефинансовые метрики.
• 5.2. Как выглядят договорные условия, фиксирующие earnouts? Закрепление (а) конструкции с отложенными выплатами (deferred consideration), (б) выбранной метрики (метрик), (в) процедуры расчета доплаты и (г) «защитной оговорки» в пользу продавца. Варианты оговорок.
• 5.3. Чему служат и как конструируются «защитные оговорки» как элемент механизма доплаты по результатам? Конфликт, заложенный природой earnouts. Разновидности «защитной оговорки»: выделение негативных и позитивных ковенант, три типа негативных ковенант, примеры драфтинга.
• 5.4. Каковы наработки прецедентного права в части толкования оговорок, фиксирующих механизм доплаты по результатам? Драфтинг-уроки, извлекаемые из Parker v. Harman International Industries Ltd, Asher v. Jaywing Plc и др.

6. Оговорки, связанные с отлагательными условиями закрытия сделки

• 6.1. Почему M&A-сделки обуславливают закрытие отлагательными условиями, что встречается чаще всего? Согласование сделки с госорганами, акционерами сторон и третьими лицами (change of control provisions), повторение заверений (bringdown), поиск покупателем источника покрытия покупной цены (“financing out”) и другие распространенные conditions precedent.
• 6.2. Как выглядит типичный блок контрактных предписаний, закрепляющих обусловленность закрытия сделки? Четыре главных элемента: (i) core principle; (ii) long-stop date; (iii) endeavours/effects clause; (iv) waiver. Отношение английского права к плате за прекращение сделки (break-up fee).
• 6.3. Каковы те базовые пункты английского учения об условных соглашениях (conditional agreements), которые влияют на конструкцию M&A-сделки? Практические последствия деления отлагательных условий на contingent и promissory; право выхода из сделки (right to withdraw); запрет препятствовать наступлению условия, разночтения в толковании и руководства относительно него, извлекаемые из прецедентов, и др.
• 6.4. Как быть, если предельная дата закрытия сделки (long-stop/drop-dead date) не определена? Подходы права Англии и штата Делавэр.
• 6.5. Можно ли заявить отказ (waiver) от права ссылаться на невыполнение отлагательного условия при отсутствии договорного упоминания об этом? «Двусторонние» и «односторонние» conditions precedent; тест дел Heron и Globe Holdings; M&A-условия, от которых в принципе нельзя отказаться (nonwaivable conditions).
• 6.6. Что означает фраза “to use reasonable endeavours” применительно к продавцу и покупателю акций (долей) в контексте выполнения отлагательных условий? Позиция Апелляционного Суда в деле 2014 г. Jet2.com Ltd v. Blackpool Airport Ltd и ее последователи.
• 6.7. Что делать, если невыполнение условия является следствием несоблюдения ковенанты? Подход североамериканского права и то, что ему противопоставляет право английское.
• 6.8. Могут ли стороны принять на себя обязательство обеспечить одобрение сделки своими акционерами/директорами? Принципиальное различие позиций в свете фидуциарных (fiduciary) и иных, включая статутные, обязанностей директоров.
• 6.9. В чем состоят особенности условий “due diligence out”, “financing out” и им подобных? Конструкция “condition of satisfaction”в праве Англии.
• 6.10. Какие пробелы драфтинга по части conditions precedent позволяет заполнить английское case-law? Dooba Developments Ltd v. McLagan Investments Ltd и другие кейсы.

7. Оговорки, фиксирующие ковенанты продавца, которые действуют в период до закрытия сделки

• 7.1. Почему типичная M&A-сделка структурируется с использованием pre-closing covenants? Определение ковенанты в английском праве, его соотношение с обязательством. Общеупотребимые ковенанты при купле-продаже бизнеса, используемые для периода между подписанием и закрытием сделки (regulatory approvals covenant, third party consents covenant, tax covenant и др.). Варианты драфтинга.
• 7.2. Чему служит, как формулируется и толкуется операционная ковенанта (operating covenant)? Категории «обычная хозяйственная деятельность» (“ordinary course of business”) и «совместимость с предшествующей практикой» (“consistent with past practice”) как ключевые конструкции наиболее востребованного драфтинг-решения.
• 7.3. Чему служит, как формулируется и толкуется ковенанта о предоставлении доступа (access covenant)? Уроки североамериканского дела Akorn Inc. v. Fresenius KABI AG, значимые для английского права.
• 7.4. Чему служит, как формулируется и толкуется ковенанта, запрещающая продавцу продавать или обсуждать продажу таргета (no-shop/no-talk covenant)? Подход островного правосудия к запретам на сделки и переговоры о таковых.

8. Оговорки, фиксирующие ковенанты продавца, которые действуют после закрытия сделки

• 8.1. Почему типичная M&A-сделка структурируется с использованием post-closing covenants? Общеупотребимые ковенанты при купле-продаже бизнеса, используемые для периода после закрытия сделки (non-solicitation covenant, conduct-of-claims covenant, retention-of-records covenant и др.). Варианты драфтинга.
• 8.2. Чему служит, как формулируется и толкуется ковенанта о неконкуренции (covenant not to compete)? Английская доктрина ограничения свободы торговли (restraint of trade doctrine) и ее применение к сделкам с капиталом. Подход судов к предметному охвату, временной продолжительности и географической протяженности M&A-оговорок о неконкуренции.
• 8.3. Чему служит, как формулируется и толкуется ковенанта о ведении покупателем судебных дел по искам к таргету после закрытия (conduct-of-claims covenant)? Типичные формулировки контрактов и подходы к интерпретации.

9. Введение в заблуждение, допускаемое продавцом и (или) покупателем акций (долей), и оговорки, освобождающие от ответственности за таковое

• 9.1. Каковы условия ответственности за введение в заблуждение (misrepresentation) в английском праве? Конструкция деликтного иска, соотношение общего права и Акта о введении в заблуждение 1963 г. (Misrepresentation Act 1963).
• 9.2. Почему misrepresentation – актуальная тема для сделок слияний и поглощений? Типичные случаи обмана и небрежности, допускаемые продавцами и покупателями акций (долей). Уроки Goyal v. BGF Investment Management Ltd и других недавних дел.
• 9.3. Как определяются убытки, когда продавец акций (долей) вводит покупателя в заблуждение? «Классическая» конструкция вычисления при деликте (tortious measure) и позиция Апелляционного Суда в деле 2022 г. MDW Holdings Ltd v. Norvill.
• 9.4. Можно ли защититься от иска о введении в заблуждение, предусмотрев защиту в договоре? Оговорки “no representation”, “non-reliance”, “independent judgement” и “entire agreement”, их оценка английскими судами. Эффект Акта о недобросовестных договорных условиях 1977 г. (Unfair Contract Terms Act 1977).

10. Заверения об обстоятельствах, включаемые в договоры купли-продажи акций (долей)

• 10.1. Как работают заверения (warranties) в английском праве? Характеристика базовых элементов этого инструмента (warranty vs. covenant; warranty vs. indemnity; влияние осведомленности заверяющего (“to the warrantor/seller’s knowledge”); влияние осведомленности адресата заверения (sandbagging clause и anti-sandbagging clause); эффект кейсов Eurocopy, Infiniteland, Senate и др.).
• 10.2. Каков подход к ответственности за нарушение заверений, учитывая специфику сделок с капиталом? Основные элементы иска об убытках, предъявляемого со стороны warrantee: конструкция вычисления при нарушении заверений (measure of damages for breach of warranty); что есть “warranty true value” и “warranty false value”; соотношение warranty true value и контрактной цены акций (долей); значение общепризнанных метрик (EBITDA и др.), признаваемое судами; момент, на который определяется стоимость таргета для целей вычисления убытков, и нюансы, с ним связанные. Уроки свежей практики: Ivy Technology Ltd v. Martin, Millbrook Healthcare Bidco Ltd v. Croll, Onecom Group Ltd v. Palmer и др.
• 10.3. Чему служат, как формулируются и толкуются отдельные заверения, типичные для сделок слияний и поглощений? Заверение о соблюдении законодательства (“compliance with laws” warranty), заверение об отсутствии судебных разбирательств (“absence of litigation” warranty), заверение об отсутствии нераскрытых обязательств (“no undisclosed liabilities” warranty), заверение о корректности бухгалтерской отчетности (financial statements/accounts warranty), заверение о верности документации (accuracy of records warranty) и заверение об отсутствии существенного неблагоприятного изменения (“no material adverse change”/”no MAC” warranty). Суть конструкции существенного неблагоприятного изменения (material adverse change/effect, MAC/MAE) с учетом новейшей судебной практики (Finsbury Food Group Plc v. Axis Corporate Capital UK Ltd, Decision Inc Holdings Proprietary Ltd v. Garbett и BM Brazil I Fundo De Investimento Em Participacoes Multistrategia v. Sibanye BM Brazil (Pty) Ltd).

11. Индемнити как инструмент защиты интересов сторон договора купли-продажи акций (долей)

• 11.1. В каких случаях продавец и покупатель настаивают (соглашаются) на использовании индемнити в сделках слияний и поглощений? Риски таргета, известные покупателю при заключении договора, как основная причина и иные поводы настаивать на включении оговорки об индемнити (уточнение в отношении measure of damages, покрытие судебных расходов и др.).
• 11.2. Каковы базовые элементы учения об индемнити в английском праве? Структура типичной оговорки об индемнити; четыре типа индемнити, выделяемые по линии покрываемого конструкцией риска; compensatory vs. preventive; применение к индемнити принципа отдаленности (remoteness) потерь и требования о мерах к их уменьшению (mitigation).
• 11.3. Каковы подходы к формулированию индемнити в договорах купли-продажи акций (долей)? Структура типичной оговорки об индемнити; используемая терминология (“to indemnify” vs. “to hold harmless”; “to indemnify” vs. “to keep indemnified”; применяемые слова-заменители). Драфтинг-примеры.

12. Ограничение ответственности сторон договора купли-продажи акций (долей)

• 12.1. Каковы статутные и прецедентные ограничения ответственности сторон договора в английском праве? Общий и специальные сроки давности; допустимые меры правовой защиты (remedies); дополнительные требования, предъявляемые к ответственности по праву справедливости (“maxims of equity”); условия удовлетворения иска об убытках (foreseeability и пр.); правило против штрафа (penalty rule); ограничение по законным процентам.
• 12.2. В чем выражаются основные приемы договорного ограничения ответственности в M&A-сделках? Сокращение срока предъявления претензий; техника устранения тривиальных (мелких) исков (“threshold” и “basket”); введение верхнего порога взыскания (“cap”); оговорки об изменении практики (“but for a change in the interpretation”) и о получении истцом покрытия из других источников (“indemnified by insurance, etc.”) и др. Типично устанавливаемые изъятия из согласованных продавцом и покупателем ограничений: выделение категории “fundamental warranties”; особые правила по претензиям к титулу на акции (доли), отдельные сроки по налоговым претензиям и др. Варианты оговорок.
• 12.3. Применим ли к M&A-ответственности Акт о недобросовестных договорных условиях 1977 г.? Условия его применения, ограниченная сфера действия в области слияний и поглощений.
• 12.4. Почему необходимо уделять внимание процедуре уведомления о претензии (notice of claim)? Актуальная практика, включая выводы, следующие из решений Апелляционного Суда по делам Decision Inc Holdings Proprietary Ltd v. Garbett и Drax Smart Generation Holdco Ltd v. Scottish Power Retail Holdings Ltd.