Дубинчин Алексей Анатольевич

кандидат юридических наук, LL.M, член Королевского института арбитров (Великобритания), партнер юридической фирмы mazelegal.ru

1. Типичная структура контракта купли-продажи акций (долей), подчиненного праву Англии

• 1.1. Какие инструменты англосаксонского права обычно применяются в договоренностях о купле-продаже акций (долей)? Краткая характеристика и место применения ковенанты (covenant), условия (condition), заверения (warranty), конструкции возмещения потерь (indemnity) и отказа от права (waiver).
• 1.2. О чем принято договариваться, заключая M&A-сделку, и каковы типичные оговорки, принятые в англосаксонском мире к использованию? Предписания, закрепляющие механизм закрытого периметра (“locked box mechanism”), операционная ковенанта (operating covenant) и оговорка о праве приберечь информацию (sandbagging clause) как иллюстрации в этой части.
• 1.3. Релевантен ли североамериканский опыт? Общие и особенные черты стиля контрактной работы по обе стороны Атлантики. Значение case-law штата Делавэр. Модельные договоры Американской ассоциации адвокатов (American Bar Association).

2. Оговорки о передаче титула на акции (доли)

• 2.1. Как выглядит типичный блок условий о переносе прав на акции (доли)? (определение предмета купли-продажи плюс механика трансферта при закрытии сделки).
• 2.2. Чему служит и как применяется Акт о праве собственности (Прочие положения) 1994 г. (The Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1994)? (передача акций с полной гарантией титула (full title guarantee) и с ограниченной гарантией титула (limited title guarantee), допустимость и приемы модификации).
• 2.3. Как технически построена передача акций в компаниях, учрежденных в англосаксонских юрисдикциях: Англии, США, Кипре? (значение сертификата акций, индоссамента, приходной записи в книгах (реестре акционеров) компании и в системе информации, учитываемой локальным госорганом).
• 2.4. Что такое VPCT? (передача контроля над компанией по общему праву (legal title) и по праву справедливости (equitable interest)).
• 2.5. Зачем учреждается траст после закрытия сделки? (гербовый сбор (stamp duty) и другие причины для этого).
• 2.6. Какое право регулирует переход (трансферт) акций (долей)? (сравнение подходов ст. 1202/1206 ГК РФ, § 8-110 ЕТК США и английского дела Macmillan Inc v. Bishopsgate Investment Trust Plc (No 3)).
• 2.7. Почему в сделках с долями российских ООО, подчиненных английскому праву, происходит «расщепление» договора на английскую и российскую части? (позиция Федеральной нотариальной палаты и практика применения ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

3. Оговорки, связанные с корректировкой цены за акции (доли)

• 3.1. Как работает механизм корректировки цены (price adjustment) и каковы основные элементы соответствующей оговорки (price adjustment clause, true-up clause)? Основные метрики (yardsticks/metrics), используемые для корректировки (СЧА, оборотный капитал, EBITDA, долг и др.); ключевые для сделки события, к которым привязан расчет мерила; использование бенчмарка.
• 3.2. Применимы ли к корректировке цены правила о запрете штрафных оговорок (penalty clauses)? Правовая природа price adjustment clause в позиции судей Верховного Суда в деле Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi (Rev 3).
• 3.3. Как толкуются оговорки о корректировке цены в ситуации двусмысленности или недосказанности в регулиро¬вании? Уроки дел Tartsinis v. Navona Management Company, Square Mile Partnership Ltd v. Fitzmaurice McCall и др.
• 3.4. Каков общеупотребимый порядок решения споров о сумме доплаты/возврата? Толкование оговорки “shall act as an expert and not as an arbitrator” в практике судов.
• 3.5. Чем case-law заполняет пробелы в закрепленном продавцом и покупателем регламенте вычисления суммы корректировки цены? Правила, извлекаемые из кейсов Jordan v. One 2 One Personal Communications Ltd, Infiniteland Ltd v. Artisan Contracting Ltd и др.

4. Оговорки, закрепляющие механизм закрытого периметра

• 4.1. В чем состоит идея механизма закрытого периметра? Locked box mechanism как альтернатива price adjustment clause. Характеристика базовых конструкций: «утечка» (leakage), «разрешенная утечка» (permitted leakage), «величина утечки» (leakage amount). Подходы к драфтингу.
• 4.2. Что есть «дивиденды» как наиболее распространенное проявление разрешенных утечек? Вопросы международного частного права в определении указанной категории.

5. Оговорки, фиксирующие механизм доплаты по результатам в будущем

• 5.1. Почему earnouts – типичный атрибут сделок слияний и поглощений? Подоплека включения в договор купли-продажи акций (долей) механизма доплаты по результатам. Различие между price adjustment и earnouts. Финансовые и нефинансовые метрики.
• 5.2. Как выглядят договорные условия, фиксирующие earnouts? Закрепление (а) конструкции с отложенными выплатами (deferred consideration), (б) выбранной метрики (метрик), (в) процедуры расчета доплаты и (г) «защитной оговорки» в пользу продавца. Варианты оговорок.
• 5.3. Чему служат и как конструируются «защитные оговорки» как элемент механизма доплаты по результатам? Конфликт, заложенный природой earnouts. Разновидности «защитной оговорки»: выделение негативных и позитивных ковенант, три типа негативных ковенант, примеры драфтинга.
• 5.4. Каковы наработки прецедентного права в части толкования оговорок, фиксирующих механизм доплаты по результатам? Драфтинг-уроки, извлекаемые из Parker v. Harman International Industries Ltd, Asher v. Jaywing Plc и др.

6. Оговорки, связанные с отлагательными условиями закрытия сделки

• 6.1. Почему M&A-сделки обуславливают закрытие отлагательными условиями, что встречается чаще всего? Согласование сделки с госорганами, акционерами сторон и третьими лицами (change of control provisions), повторение заверений (bringdown), поиск покупателем источника покрытия покупной цены (“financing out”) и другие распространенные conditions precedent.
• 6.2. Как выглядит типичный блок контрактных предписаний, закрепляющих обусловленность закрытия сделки? Четыре главных элемента: (i) core principle; (ii) long-stop date; (iii) endeavours/effects clause; (iv) waiver. Отношение английского права к плате за прекращение сделки (break-up fee).
• 6.3. Каковы те базовые пункты английского учения об условных соглашениях (conditional agreements), которые влияют на конструкцию M&A-сделки? Практические последствия деления отлагательных условий на contingent и promissory; право выхода из сделки (right to withdraw); запрет препятствовать наступлению условия, разночтения в толковании и руководства относительно него, извлекаемые из прецедентов, и др.
• 6.4. Как быть, если предельная дата закрытия сделки (long-stop/drop-dead date) не определена? Подходы права Англии и штата Делавэр.
• 6.5. Можно ли заявить отказ (waiver) от права ссылаться на невыполнение отлагательного условия при отсутствии договорного упоминания об этом? «Двусторонние» и «односторонние» conditions precedent; тест дел Heron и Globe Holdings; M&A-условия, от которых в принципе нельзя отказаться (nonwaivable conditions).
• 6.6. Что означает фраза “to use reasonable endeavours” применительно к продавцу и покупателю акций (долей) в контексте выполнения отлагательных условий? Позиция Апелляционного Суда в деле 2014 г. Jet2.com Ltd v. Blackpool Airport Ltd и ее последователи.
• 6.7. Что делать, если невыполнение условия является следствием несоблюдения ковенанты? Подход североамериканского права и то, что ему противопоставляет право английское.
• 6.8. Могут ли стороны принять на себя обязательство обеспечить одобрение сделки своими акционерами/директорами? Принципиальное различие позиций в свете фидуциарных (fiduciary) и иных, включая статутные, обязанностей директоров.
• 6.9. В чем состоят особенности условий “due diligence out”, “financing out” и им подобных? Конструкция “condition of satisfaction”в праве Англии.
• 6.10. Какие пробелы драфтинга по части con